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郝律师谈投资美国之三:运营美国企业

2016.09.13 郝勇

【郝勇律师是yzc88网页版美国分所主管中国企业境外投资业务的合伙人,他自2003年起在纽约执业,就企业、并购、地产、银行、基金等事务具有丰富经验。日前,郝律师应邀在上海智合法律新媒体进行了投资美国的专题讲座,yzc88网页版微信现独家连载郝律师此次专题讲座的文字实录,本文为第三部分。部分文字稍作整理,但总体谈话风格原样保留。】


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在企业注册当中经常遇到的一个问题就是股东之间的关系,或者说股东协议。中国投资者在美国设立企业可能不只有一个股东。有的时候是两个或多个中国企业共同设立一个美国企业,有的时候是中国企业在美国已经有一个合作伙伴,比如中国企业在美国的代理,它可能持有一部分股份。在中国两个股东之间50%-50%的关系似乎比较常见,但在美国大家通常不建议这么做,因为非常容易产生僵局,所以通常大家会建议比方51%-49%,并且可以把日常决定和重大决定予以分离,日常决定可以是51%的股东做主,重大决定可能需要股东全体同意。有时可以进行进一步的细分各级别的重大决定,可以分别由51%、67%、75%、100%等股东决定,这些比例一般都没有法律的硬性规定,都是通过股东之间的谈判来定。


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提到股东间关系,我想谈一下“代持”的概念。有不少中国客户由于代持的问题陷于困惑,很多时候事情有点说不清楚,所谓代持的股份到底是谁的,因为做代持的时候,大家并没有一个书面的合同,都是熟人这样。在中国为什么代持的事情比较常见,我的理解是因为中国的股东都是需要工商登记的,所以有时出于各种目的,有些股东可能不是很愿意在工商登记里出现自己的名字,所以他就采取代持的做法。代持在美国是比较少见的,主要原因可能是美国非上市企业的股东是没有类似工商这种政府登记的,从公开途径是查不到的。大家谈并购的时候会专门提到这点:美国没有工商局。既然企业的股东是匿名的,就没有必要通过代持来保证持股的匿名性。


刚才讲到企业的有限责任,也就是股东只以自己对企业的出资承担责任,从中国企业设立美国子企业的角度,我想特别提示中国企业注意,要敬重美国子企业的独立实体的资格,母企业不要越权直接经营管理子企业的业务,不要在企业治理方面产生混同。因为在美国有一个叫“刺穿企业面纱”的法律概念,比方说,子企业的银行账户跟母企业混同,子企业董事会股东会没有正常召开或跟母企业混同,子企业董事会构成雷同于母企业,或者说由于彼此类似的名称、信头、图标、域名等给大家造成子企业实际上是母企业傀儡的印象,这些因素都可能在比较极端的情况下导致“刺穿企业面纱”,就是说美国企业的股东有可能丧失有限责任的保护,而要以自己所有的资产来为子企业的负债来负责,这就背离了设立企业的原初目的。


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设立企业之后一般需要雇人。在美国雇用员工一般是比较简单的,不像在中国,要签订固定期限合同并且只有特殊情况下才能解除合同,在美国这些通常都不适用。实际上在美国通常就是一封聘用信(offer letter)就可以,也不需要设定聘用期限。通常美国的雇员都叫做at will,就是自主、自愿的。一般的行业惯例是两周,雇主可以通过提前两周的通知来辞退雇员,雇员也可以通过提前两周的通知把雇主炒掉,所以相对来讲是比较灵活的。在美国主要需要注意,在聘用过程中不要出现性别等各个方面的歧视,比方说在中国比较常见的,要求男生一米七女生一米六以上,或者是五官端正等,在美国是很有可能被视为违法的,所以问题主要不在聘用合同的本身。当然对于高管来讲,情况有所不同,高管如果有期权等激励机制,通常会有比较复杂的协议。


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在雇人的过程中,很可能涉及到工作签证的问题。从中国派人去怎么样能在美国合法的工作,通常有两个主要的途径,最常见的是工作签证H-1B,每年有几万个配额,前几年金融危机时名额用不了,因为在美国找工作比较困难,没有足够多的雇主提出申请。近年由于美国经济回暖,申请的人远超过这几万个配额,现在每年需要抽签,4月1号大家提交了申请之后进行抽签,结果在4月底左右公布。今年H-1B的中签率据统计只有三分之一左右,去年可能还有一半。所以作为雇主,要提前做出计划,如果你打算聘用的员工没有抽到H-1B,是调回国内还是有其他的应急措施,是不是再去参加明年的抽签。还有一个问题,在申请H-1B时,付的薪水要达到或超过该行业、该地区普遍的薪资水准(prevailing wage),这个主要目的是为了防止雇主从美国之外聘用低价的劳工,去抢美国人的饭碗。


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另外一种工作签证是跨国企业高管的L-1签证。现在由于H-1B名额的问题,越来越多的中国企业在走L-1的途径。这个对于企业和个人的要求更高,企业要提交一份商业计划书,来证明企业为什么需要这个高管到美国去管理,需要证明企业有一定的规模,企业有办公场所和业务。新设的美国企业也可以提交商业计划书,内容是对企业未来商业计划的预测,但预测不能瞎预测,因为起初颁发的L-1是临时的,在一年后转正时需要考察商业计划书完成的情况。L-1还有一个硬性的要求,高管在申请之前的三年内,要在美国企业位于美国之外的关联企业工作过至少一年。这个要求主要是防止企业在美国新雇一个人,让他来作为高管申请L-1,因为L-1的概念是跨国企业由于内部经营的需要,从美国之外调配一个高管到美国进行管理,这个人应该已经是企业内部的。

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