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与郝律师曼哈顿品酒聊并购(三)

2017.07.26 柏晓俊

美国海外投资委员会(CFIUS)的审查一直是舆论关心的热点,其否决中国企业并购项目的资讯也屡见报端,此前中国企业在收购美国猪肉行业的企业时,也被质疑危害美国国家安全。可否说明一下CFIUS的运作机制以及中国企业应如何应对CFIUS的审查?


2014年,在中国双汇发起收购美国史密斯菲尔德时,交易遭到了CFIUS的调查,所以当时我在新浪写过一篇文章:猪肉算不算美国国家安全问题?我开玩笑说,猪肉不应该是美国国家安全问题,因为美国人很少吃猪肉,他们主要吃牛肉,所以牛肉应该是国家安全问题。但有的美国朋友说,咖啡才应该是国家安全问题,美国人不喝咖啡是要出人命的。


大家知道,中国的政策包括定期更新的外商投资产业目录的规定是一刀切的,这样做的好处是可操作性强,但弊端也是明显的,一个是一网打尽,另一个是容易被绕道和规避。当然,这样的一刀切是有现实的需要的,中国人口基数大,幅员辽阔,如果每一个项目都是个案分析,这样的治理成本无疑会大增,可实行性也会打折。反观继承了普通法系的美国,在CFIUS审查个案项目时,也是一案一议进行个性化的分析。近期,在国会与学界有提出对于CFIUS的改革提案,其中有观点提出要求进行依照行业区分对CFIUS审查作出限制和分类,以提高海外投资者的确定性。但,我认为通过这样改革的可能性并不高,一方面是与个案具体分析的传统不符,另一方面是因为这样仅限定特定行业的审查,容易造成Slippery slope(滑坡谬误)的后果,真的可能会导致无法预期的后果,同时如果外国投资在蚕食了原本貌似与国家安全无关的相关行业后,会进而对国家安全造成真正地威胁并对涉及国家安全的领域发起攻击。我认为可行的方案是针对特定类型的投资者进行适当的审查,如国有企业的对外投资等。


那么大家应当如何辨证地认识CFIUS的审查呢?


尽管中国在过去连续两年内(编者注:截止至2017年6月3日,CFIUS官方最新公布的年度报告仍系2014年度向国会的报告)是被审查交易最多的国家,但中国到美国并购交易总体的数量增长得更快,因此实际上受审查交易的占比数量是下降的。


在中国成为受辖交易数量最多的国家之前,哪个国家是受辖交易最多的?很多人可能想不到:是英国。事实上,英国目前而是第二个受辖交易的被审查国。虽然英国是美国传统的铁杆盟友,可美国审查起英国来也并不手软。所以并不能说中国的投资人就有特别容易受到审查甚至歧视的问题。事实上,绝大部分中国到美国的投资都是很顺利完成的,没有发生任何问题。


所以,狗咬人不是资讯,人咬狗才是资讯,这也是为什么大家会有产生CFUIS针对中国交易、中国交易因为其审查频频无法通过审核的错误印象。


接下许多投资者都会关心的另一个问题就是如何应对CFIUS的审查。大家会提出的建议包括:


首先,客户要与律师与其他专业的人士充分信任并紧密协作,专业人士越早地介入项目,越能使项目顺利开展。专业人士会在评估交易的背景与各类因素后,选择不同的交易策略。其中包括,企业可以自愿提前通报CFIUS,交易方可在申报前与CFIUS进行非正式磋商。两年前,我在DC(华盛顿)举行的一次会议上,与时任财政部副部长与CFIUS主席的交流中再次确认,其再次肯定了事前磋商的价值,保证了美国的海外投资项目在项目的前期便与CFIUS妥善的沟通,并争取达成一致的协议。而不是待项目尘埃落定、等待最终审批时,被予以否决,造成各方均无退路的后果。同时,对于是否采取事先沟通的措施,也是有其技巧性,例如一个中型交易的项目,交易金额在1000万美金,且不涉及敏感的国家安全领域的,其是否要申请审批,仍是一个是否需要结合项目的情况具体的分析。


此外,企业应当妥善选择并购目标,降低敏感性,并适时将可能阻碍项目进展的资产剥离出来,例如属于“关键性基础设施行业”中的电信、能源、制造和金融内的敏感资产,以保障项目的顺利推进。


最后,积极的公关、舆论的引导也是投资、收购项目顺利进行的重要保障。大家会建议并提供各类的媒介,协助企业与美国政府机构、媒体、公众进行有效沟通,降低潜在审查风险。


大家知道现在不少中国企业已经在美国进行投资,有的企业也在面临本土融合的阵痛,请问对于中国企业如何适应美国市场、如何在美国顺利发展,郝律师能否提供一些经验与建议?


以往传统的外贸交易中,中方仅需提供物资、产品,所需担心的也仅是产品是否有市场、款项是否可以顺利从境外收回。然而当涉及到境外投资,特别是实体投资时,便不得不考虑企业如何适应东道国的政治、经济与学问的土壤,因为这是人的转移与资本的转移。以海外并购后的重组为例,时有发生的是因为中外双方的经营理念、学问理解的差异,而有中资股东与外资股东间发生争议而对簿公堂。以下就从我在美生活、工作的角度出发,分享我理解的中国企业在美顺利发展的必要的要素:


一个是牢记自己是依照美国法律设立的企业并受美国法律所辖,并在此基础上不断丰富和深化这一烙印。美国本土民众也会陷入这样的误区,认为外国投资者在美投资、设立的企业仍是外国企业。在此认识的基础上,就会有零和博弈的误区,认为外国企业在美发展的越好,对于本土经济、本土企业与本土民众的福祉就越不利。但大家知道,企业在依照东道国的法律设立并投资后,其就受东道国法律所辖,从经济属性上来说,其与东道国应当是双赢的。这一点日韩企业做得就很出色,如丰田与现)就不断强调其美国的子企业是美国企业的属性。美国杜邦是由法国移民所设立,科勒是由德国移民所设立,他们都在自身的本土化运作中不断地加深了美国企业这一烙印,使得美国社会与民众都认可这一属性,从而更有利地促进企业在当地的发展。


美国社会关注的往往不是一个国家或者企业在当地投资的总额有多高,而是对于当地的就业率的促进是多少,多少原本无法就业的人口因为项目而获得就业的机会,因为大家知道,一个新增的就业人口,其背后是一个个完整的家庭。而美国民众与各界人士会有这样的忧虑,在中国高额投资的背后,会不会只是简单地将机器设备、技术科技搬回中国,将美国“掏空”。


当然,中国的国有企业是十分特殊的一类投资主体。对于如何弱化国有企业海外投资过程中的政府背景,或者说如何理解国有企业的政府背景与企业结构,我并没有明确的解决方案。但是,从执业的经验来看,国有企业在处理海外投资的过程中,因为平台与资源的优势,其决策层十分富有经验,在美国的投资也十分商业化。但大家所处理过的两个项目,也反映了东道国对于国有企业的政府属性与企业属性间的不同理解:


第一个项目中,大家代表两个国资委控股的国有企业在拉丁美洲某国组成联合体进行招投标,依据当地招投标法律的规定,关联企业不得共同参与同一项目的招投标。因此,这两家国有企业就需要大家出具一份法律意见书,以期确认国资委控股的企业并不构成关联关系。依据中国企业法对于关联关系的规定,“国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。


第二个项目中,大家代表一个由国资委控股的国有企业在新英格兰处理一个基建项目,作为工程项目要求的一部分,需要大家的客户提供银行出具的保函,起到增信的目的,保障合约的顺利履行。当大家提供另一家由国资委控股的银行出具的保函时,被交易相对方拒收,理由是因为双方控股股东的一致,无法起到保障合约履行的作用。因此,最终大家不得不找到另一家外资银行来出具该份保函。


在海外东道国的假设中,会有推断认为国有企业等于中国政府。对于如何以东道国更容易理解和认可的方式来解读中国国有企业这一特殊的投资主体,是有待大家共同研究和解决的课题。这一个问题,可能会导致企业的商业机会的丧失,这也是在现实的交易中正在发生的实例。


另一方面是积极通过各种渠道合理合法发出中国投资者的声音,表达自身的诉求,保障自身权益。中美学问中很重要的差异就是多元学问与意见的表达。在中国,大家习惯的是“大合唱”与主流学问。而在美国社会,社会则如同一个演奏大厅,其中既有古典音乐的表达,也有唱京剧的,当然也少不了流行音乐,还有在睡大觉的。在美国社会,有噪音是正常的,有异议是普遍的。即使是美国总统也无法代表整个美国政府,正如尼克松访华时说的,他只能代表行政机关,他无法代表司法机构与立法机构发声。此次川普当选美国总统时,他在华盛顿特区的投票支撑率只有4%左右,纽约街头行人都如丧考妣。而他近期宣布退出“巴黎气候协定”时,他表示,我是被选举代表匹兹堡市民的总统,而不是代表巴黎的总统。匹兹堡是美国重要的工业城市,被喻为“钢铁之城”,城市中有多达300项与钢铁有关的业务。而反讽的是,匹兹堡市民主党市长Bill Peduto却认识到,过去的匹兹堡空气质量十分恶劣,并签署了行政命令,承诺该市将遵照碳减排的目标。这个最近的资讯热点中,大家可以看到美国不同党派的利益,联邦与地区之间的利益,不同行业的利益之间的纷争,最重要的是在各方充分表达后达成一个各方可以接受的方案。


因此,在中国投资美国后,必然要面临的是通过企业的合作伙伴、所处行业的行业协会、地区的议员、中国商会以及中国的使领馆等各方的渠道来建设有利于中国企业发展的产业政策、投资政策与法律环境。这是一个中国企业需要联合起来共同建设的工程。


最后,可以从选择合适的当地的合作伙伴的角度去努力。选择好合适、正确的合作伙伴是可以使得事半功倍的一项投资决策。狭义的合作伙伴是指股东,一般指合营企业的当地合作伙伴;广义的合作伙伴则是利益相关人,包括供应商、员工、管理层、工会、学术界、政治界。充分调动各方的资源,是企业在东道国顺利发展的重要条件。


结语

    

6年前,在郝律师离开美国一流的律师事务所加入到yzc88网页版时,他的合伙人同他说“Now it's the best time to be Chinese”(现在是做中国人最好的时代)。不久前,哥伦比亚大学商学院举办中国商业年会时,他对台下的哥大MBA同学演讲的过程中,将这句话做了些演化,说到:“I hope when you come back to your business school after 10 years and give a speech to the audience you can still say that ‘now it is still the best time to be Chinese’”(我希翼当你们十年后回到商学院并做演讲时,你们可以同样说,“现在是仍是做中国人最好的时代”)。借此表达对于商学院中国同学的鼓励以及对于自己是中国人这一身份的骄傲。


中国企业纷纷走出国门、实现海外投资收益的梦想与现实,正是“中国梦”的时代写照。是的,大家身处在中国经济发展的黄金期,特别是中国海外投资的浪潮中,大家理应自信并理性地前行并奋斗着。


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