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郝律师直言美国国家安全审查之弊

2018.01.10 郝勇

一段时间以来, 美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States, 简称 “CFIUS”)对于中国企业赴美投资进行的国家安全审查,成为中美两方共同关注的焦点 。国内不少投资者担心美国是否不欢迎中国企业赴美投资,因此这个问题值得探讨。


中国确实在过去连续几年中,成为受辖交易(“Covered Transaction”) 数量最多的国家。在众多受辖交易中,来自中国国有企业的投资成为美国CFUIS特别关注的交易对象。甚至,有些美国国会议员公开提议,将来自中国国有企业的投资自动列为受辖交易。


数年前,中国双汇集团收购美国史密斯菲尔德企业时,虽然是猪肉制品行业,但是该笔交易也受到了CFIUS的两轮审查才得以批准。当时我还写过一篇文章“猪肉是不是国家安全问题?”并刊登在新浪博客上。我写道,鉴于美国大众对牛肉极高的需求量,牛肉应该比猪肉更能成为国家安全问题。有美国朋友开玩笑说咖啡才应该是国家安全问题,因为美国人民不喝咖啡会出人命的!虽然这只是玩笑,但从侧面反映出CFIUS对国家安全审查的宽泛性和不确定性。自从911 事件以来,国家安全审查范围有了很大的扩张, 如之前不在审查范围内的关键基础设施项目,如机场、高速公路等,现也列入审查范围之内。 审查范围的界限到底在何处,一直是令人困惑的问题。


在中国成为受辖交易数量最多的国家之前,受辖交易数量最多国家并非是与美国关系较为紧张的国家,而是美国的铁杆盟友 -- 英国。我曾经与一名欧洲朋友交流为什么英国会成为受辖交易最多的国家。该欧洲朋友认为,美国人在做生意上,是没有什么朋友或盟友可言的。 另一方面,英国在美国的投资数量众多 ,从统计角度来讲,英国成为受辖交易数量最多的国家也不足为奇。


事实上,如果看过去几年中国赴美投资的大趋势,虽然受辖交易逐年增长,并领先于其他国家,但在中国赴美投资快速增长的大背景下,受辖交易占中国赴美交易总数的比例是有所下降的。从这个角度来看待美国对中国赴美投资的审查,现实状况也许并没有想象中严峻。 当然,这并不代表美国国家安全审查制度没有弊端。我个人认为, 现有审查制度至少有如下三大弊端:


1. “政出多门,黑箱操作” :CFIUS 是由十几个部门组成的跨部门机构,牵头人是财政部的副部长,作为事实上的领导者。CFIUS 牵动的部门众多,各部门的利益和视角不同,CFIUS在决策中必须反映各个机构的不同意见和利益,经常出现摇摆不定的状况, 比如,美国商务部和外交部,可能希翼通过交易推进发展双边友好关系,其他部门例如国防部却可能对发展经贸关系抱有谨慎、保守、甚至否定的态度。CFIUS运作方式也常被诟病为黑箱操作,案件审理的过程与思维方式并不为外界所知,因此,CFIUS审查也被认为是美国最不透明、最 “不美国” 的法律之一。


2. “自愿申报,名存实亡” :CFIUS并不强制所有交易进行申报。理论上,当事人自愿选择进行申报。实际操作中,由于其运作缺少透明性和确定性,交易当事人更多会选择申报审查,从而减少不必要的麻烦。尤其是因为如果在交割之前不申报,在交割之后任何期间,CFIUS可以对交易展开溯及既往的审查并对危害国家安全的交易强令剥离,影响交易的稳定性与确定性。不少中国企业为了避免日后审查的情况与相关的未申报责任,最终还是选择申报审查。因此,自愿申报制度,可以说是名存实亡。


3.“资源不足,耗时冗长”:由于自愿申报制度名存实亡,导致了众多交易都申报审查。对于作为一个跨部门且没有常设人员编制的机构来讲,受审案件的数量已远远超过了CFIUS所能有效处理的范围。事实上,CFIUS需要花费较长的时间来审理案件。例如,目前150天的审查期限也是常态。


以上的几点主要弊端,我认为在深层次上反映了CFIUS制度设计者的理念:把善恶二元化的理念注入审查交易的过程,将交易笼统地分成好坏两类。事实上,交易的好与坏并非绝对,不能如此简单划分。这也是为什么很多人认为CFIUS是最 “不美国” 的法律。在美国,法律的基石是判例法。对于每个案件,除了对相同点的分析,也会注意区分案件的不同点, 最终的裁判都基于对个案全方位事实的分析。CFIUS却倾向于将投资人或者投资交易划分为几个类型,某一类或者某几类的交易或者投资人被定为不利于国家安全,从而不予批准。这种非此即彼的思维方式是与美国判例法的精髓大相径庭,甚至背道而驰的,是先验主义,而非经验主义。


在目前的制度下,CFIUS审查制度并不一定能达到捍卫国家安全的初衷,实践中在一定程度上反而降低了美国的国际竞争力,从而也与美国总统提出的“美国第一”原则存在冲突。


我个人对于CFIUS未来的发展走向,从美国和中国角度分别提出几点建议:


从美国角度,我的建议如下:

 

1. 借鉴美国反垄断审查制度的优点。美国反垄断 (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act, 简称 “HSR”) 审查制度对于一笔交易是否要进行反垄断的申报在金额上有具体的规定,例如交易当事方的销售额的规定。当事人可以通过计算,客观决定是否需要进行申报。如果无须申报,反垄断机构在日后也不可进行溯及既往的审查。这增强了该制度的可预测性 。


2. 借鉴中国的外商对华投资产业引导目录。该目录将不同的行业划分为鼓励、 允许、限制、禁止几类。投资人在筹划投资过程中,可以清楚地知道自己的交易属于哪一类型,这极大增强了投资的确定性。该产业目录十年左右更新一次,从而反映社会经济生活的发展。尽管美国一般不采用产业政策,但从国家安全角度来讲,可以明确指定一些国家安全方面的敏感产业, 从而加强投资规划的确定性。


3. 加强事中事后管理。在交易发生之前,CFIUS不该以先知先觉的角色对该交易进行裁判,这是与美国传统的经验主义背道而驰的。如果在交易实施过程中或完成后,政府发现该交易出现危害国家安全情形,在美国健全的法律制度下, 应该是有足够法律手段来维护国家安全的。美国政府应该对其法律制度与执法能力具有足够的信心。


从中国角度,我的建议如下:


1. 中国投资人在交易文件中要包含必要的保护措施。如果CFIUS审查未通过,但合同又必须完成交割,中方企业会陷入两难境地,因此需要把获得审查批准作为交割的前提条件。如果交易未获得CFIUS审查批准,中方可无损失地终止交易,同时,双方应约定共同努力促使该交易获得CFIUS的批准。


2. 加强与CFIUS的事先非正式沟通。 CFIUS鼓励交易方尽早地通过非正式的方式与其进行沟通, 中方应尽量充分运用此等途径。 由于CFIUS是跨部门的机构,内部存在观点和利益冲突。CFIUS需要在各方之间把握平衡。如果一笔交易在与CFIUS沟通之前就已经得到大量的公众披露,这可能给CFIUS造成巨大的压力,从而阻碍交易的顺利进行。


3. 加强与美国地方政府与公众的公关与沟通。无论美国联邦政府对于该交易持有怎样的态度,从地方政府角度来看,普遍对中国投资表示欢迎,因为中方在美国地方的投资可促进当地就业与经济。因此,与地方政府的交流是十分关键的。同样,中方企业需注意与美国公众与媒体的交流沟通,尤其是注意强调对地方经济与就业的促进作用。

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