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外商投资要闻简讯(2018年3月)

2018.04.26 缪晴辉 李宇明 李 毅 尹龄颖

中国证券监督管理委员会颁布《外商投资证券企业管理办法(征求意见稿)》向社会公开征求意见,拟允许外资控股合资证券企业,逐步放开对合资证券企业可从事业务范围的限制。


原中国保险监督管理委员会颁布《保险企业股权管理办法》,将外资股东持股比例25%以上的保险企业纳入管理,实现了外商投资保险企业和内资保险企业的在股权监管规则上的统一。


中国人民银行发布公告明确外商投资支付机构的准入标准和监管要求,赋予外商投资支付机构与内资支付机构相同的待遇。


一、 中国证券监督管理委员会出台外商投资证券企业管理办法(征求意见稿)


2018年3月9日,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)颁布《外商投资证券企业管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)向社会公开征求意见,拟允许合资证券企业由境外投资者控股,逐步放开对合资证券企业可从事业务范围的限制,进一步扩大证券业的对外开放程度。


(一) 背景


2002年6月1日,证监会发布《外资参股证券企业设立规则》(证监会令第8号)(以下简称“《外资参股规则》”),明确外资参股证券企业的设立条件和程序,并且规定对于境外股东持股比例或者在外资参股证券企业中拥有的权益比例累计(包括直接持有和间接持有)不得超过三分之一。


其后十年内,证监会对《外资参股规定》做出两次修订,但仍然未允许证券企业的境外股东持股比例或者在外资参股证券企业中拥有的权益比例累计(包括直接持有和间接持有)超过49%,而对于全部境外投资者持有(包括直接持有和间接控制)上市内资证券企业股份的比例,则规定不得超过25%。


在业务范围方面,《外资参股规定》列明了外资参股证券企业可以经营的业务限于股票和债券的承销与保荐,外资股的经纪,债券的经纪和自营等,如经营其他业务须获得证监会批准。


2017年8月,国务院颁布《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》(国发[2017]39号),提出进一步扩大市场准入对外开放范围,持续推进包括证券业在内的多个领域对外开放。2017年11月,中美两国元首会晤,中方承诺:“将单个或多个外国投资者直接或间接投资证券、基金管理、期货企业的投资比例限制放宽至51%,上述措施实施三年后,投资比例不受限制”。1


(二) 法律点评


与最新修订的《外资参股规则》相比,《征求意见稿》对外资持有上市和非上市两类证券企业的股权比例限制做出统一调整,减少了设立外商投资证券企业的限制条件,并扩大了外商投资证券企业的业务范围。具体体现如下:


1. 拟允许合资证券企业由境外投资者控股并扩大合资证券企业的业务范围


与《外资参股规则》相比,《征求意见稿》未做出如《外资参股规则》第十条所规定的、明确外商投资证券企业的境外股东持有合资证券企业的股权比例不得超过49%的限制,而规定为“境外股东持有(包括直接持有和间接控制)外商投资证券企业股权比例,累计不得超过我国证券业对外开放所作的承诺”。同时,《征求意见稿》做出规定,除内资证券企业依法变更为外商投资证券企业这一情形外,境外股东持有合资证券企业的股权比例原则上不得低于25%。


此外,为扩大外商投资证券企业的业务范围,《征求意见稿》未继续沿用《外资参股规则》中明确列明合资证券企业经营业务范围的方式,而规定允许外商投资证券企业根据自身情况,按照《证券法》、《证券企业业务范围审批暂行规定》等申请开展证券业务,原则可申请4项业务,1年后可申请增加业务,每次可申请增加2项。但是,为了防止无序申请证券业务牌照,《征求意见稿》在第五条关于合资证券企业设立条件这一条款中仍然对其业务范围作出了一定的限制,即要求合资证券企业的初始业务范围应当与控股股东、第一大股东的经营证券业务经验相匹配。


2. 取消部分设立外商投资证券企业的限制条件,明确境外股东的准入标准


就设立条件而言,虽然《征求意见稿》在《外资参股规则》规定基础上增加了要求外商投资证券企业的股东、业务范围及董监高等都应符合法律法规和证监会的规定,且强调不得危害国家安全,但是,《征求意见稿》同时也取消部分在《外资参股规则》中所规定的限制条件,包括:关于设立合资证券企业须有相关内部管理制度、技术系统、场地等具体要求;境内股东应当具备证监会规定的证券企业股东资格条件;境内股东以现金、实物出资的要求;董监高应具备证监会规定任职资格条件,以及境外股东自参股之日起3年内不得转让参股证券企业股权的限制性规定。


此外,《征求意见稿》对外商投资证券企业境外股东的准入条件等做出进一步明确,包括但不限于:(1)境外股东所在国家(地区)具有完善的证券法律和监管制度,已与证监会或者其认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;(2)境外股东是所在国家或地区合法成立的金融机构并持续经营证券业务5年以上;(3)境外股东近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求,且未受到重大处罚或“因涉嫌重大违法违规正受到有关机关调查的情形”;(4)境外股东应具有良好的声誉和经营业绩。


3. 上市和非上市两类证券企业中境外股东的最高持股比例将一致


《征求意见稿》规定所有境外投资者合计持有上市内资证券企业股份的比例由《外资参股规则》规定的“不得超过25%”调整为“不得超过我国证券业对外开放所作的承诺(目前为51%)”。这一调整也将使得境外投资者在上市和非上市两类证券企业中所持最高股权比例规定达到一致。


《征求意见稿》另一创新之处在于明确了违反外商投资上市证券企业股权比例要求的法律后果,即如果相关境外投资者持有证券企业股权比例不符合规定的,应当在30日内完成规范整改;相关上市证券企业股份因停牌、处于锁定期暂无法转让的,应当在上述情形消除后30日内完成规范整改。


另外,从《征求意见稿》规定的适用范围来看,香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者参股、控股证券企业的,也将参照适用。


(三) 关注要点


《征求意见稿》的出台是落实中国共产党第十九次全国代表大会关于“大幅度放宽市场准入,扩大服务业对外开放”政策的重要体现,也是兑现我国关于对外开放证券业的承诺。该《征求意见稿》公开征求意见的反馈截止时间为2018年4月8日,依照《征求意见稿》的反馈情况,证监会是否会作出进一步修改、以及相关部门是否会出台相应的实施条例,将是大家值得密切关注的问题。


二、 原中国保险监督管理委员会出台新修订的《保险企业股权管理办法》,统一内外资保险企业的股权管理规则


2018年3月2日,原中国保险监督管理委员会(以下简称“保监会”)颁布《保险企业股权管理办法》(保监会[2018]5号令)(以下简称“《险企股权管理办法》”)。《险企股权管理办法》共9章94条,自2018年4月10日起实施。《险企股权管理办法》要求全部外方股东持股比例占企业注册资本25%以上的保险企业(以下简称“外资保险企业”),参照适用《险企股权管理办法》的有关规定,这一举措实现了外资保险企业和内资保险企业在股权监管规则上的统一。


(一) 背景


2001年12月12日,国务院颁布《中华人民共和国外资保险企业管理条例》(以下简称“《管理条例》”),就外资保险企业的设立登记、业务范围、终止与清算、监督管理规则等内容进行了明确。随后,国务院分别于2013年5月30日、2016年2月6日对《管理条例》进行了两次修订,对外资保险企业的注册资本要求、经营业务进行了一定的调整,但是始终未就外资保险企业的股权管理规则做出规定。


2010年5月4日,保监会颁布《保险企业股权管理办法》(以下简称“《2010年办法》”),首次规定了内资保险企业和外资股东出资或持股比例占企业注册资本不足25%的保险企业(以下简称“内资保险企业”)的股权管理规则,但是并未将外资股东出资或者持股比例占企业注册资本25%以上的外资保险企业的股权管理纳入《2010年办法》进行统一规范。2014年4月15日,证监会对《2010年办法》进行了修订,但其适用范围仍限定为内资保险企业。


在《险企股权管理办法》正式出台前,保监会分别于2016年12月29日、2017年7月20日先后发布了两份征求意见稿,拟规定“外资保险企业的境内股东,参照适用本办法有关规定”。


(二) 法律点评


《险企股权管理办法》规定外资保险企业参照适用该办法有关规定,意味着外资保险企业和内资保险企业的股权管理规则已为统一,不再予以区别管理。保监会作为监管机构,按照实质重于形式的原则,对保险企业股权实施穿透式监管和分类监管,监管贯穿的环节包括:投资设立保险企业,变更保险企业注册资本,变更保险企业股权,保险企业上市,保险企业合并、分立,保险企业治理,以及保险企业风险处置或者破产清算。


在《险企股权管理办法》框架下,保监会对外资保险企业的股权管理方面将主要遵循以下几个方面的监管规则:


1. 准入主体和条件以及禁止准入情形


首先,《险企股权管理办法》明确规定,符合该办法规定条件的境外金融机构可以成为保险企业股东。


其次,根据持股比例、资质条件和对保险企业经营管理的影响,《险企股权管理办法》规定将保险企业的股东分为财务Ⅰ类、财务Ⅱ类、战略类、控制类等四类,并明确了成为保险企业的各类股东应当具备的条件。当保险企业投资人为境外金融机构时,还应在盈利能力、资产规模和信用评级等方面满足要求,包括最近三个会计年度连续盈利、最近一年末总资产不低于二十亿美金、最近三年内国际评级机构对其长期信用评级为A级以上。


再次,《险企股权管理办法》禁止存在严重失信行为、股权结构不清晰、曾代持保险企业股权、曾提供虚假材料或者作不实声明、曾对保险企业经营失败负有重大责任未满三年、曾对保险企业重大违规行为负有重大责任、曾拒不配合保监会监督检查等情形之一的投资人成为保险企业股东。而对于存在可能不具备投资保险业的资本实力、风险管控能力和审慎投资理念的投资人,《险企股权管理办法》规定不得成为保险企业的控制类股东。


2. 股权取得方式和限制


首先,《险企股权管理办法》要求投资人使用合法自有资金取得保险企业股权,不得使用非货币财产作价出资,并进一步明确规定投资人不得通过设立持股机构、转让股权预期收益权等方式变相规避自有资金监管规定。


其次,为防止持股过度集中,《险企股权管理办法》强化了对投资人背景、资质和关联关系的穿透性审查,其中规定,股东的股权比例应当与其关联方、一致行为人的持股比例进行合并计算,单一股东持股比例不得超过保险企业注册资本的三分之一,对境内有限合伙企业的单一、合并持股比例也做出限制性规定;同时,要求投资人及其关联方、一致行动人只能成为一家经营同类业务的保险企业的控制类股东,且不得成为多于两家保险企业控制类和战略类股东。


3. 对股东行为的监管规则


首先,为防范抽逃出资、出资不实等情况,《险企股权管理办法》规定,严禁股东挪用保险资金,或以保险企业投资信托计划、私募基金、股权投资等获取的资金对保险企业进行循环出资;禁止保险企业股东利用股权质押的形式,代持保险企业股权、违规关联持股以及变相转移股权。


其次,为维护股权结构的稳定性,《险企股权管理办法》对各类股东的股权转让锁定期进行了明确,其中,投资人自成为控制类、战略类股东之日起,分别在五年内、三年内不得转让其所持有的股权。《险企股权管理办法》还强调了股东的增资义务,即在保险企业需要采取增资方式解决偿付能力不足的情况下,股东有增资的义务,否则应当同意其他股东或投资人采取合理方案增资。


再次,就股权事务管理而言,《险企股权管理办法》进一步细化了保险企业向保监会的报告和批准(备案)制度,要求保险企业对股东及其实际控制人变更、股权转让、购买股票、股权结构变动等事宜必须报保监会批准(备案)。一定程度上有助于预防隐匿关联关系、隐形股东以及违规代持等问题。


最后,《险企股权管理办法》通过结合增强内部自治和社会监督等多种方式完善对保险企业股东的监管措施。例如,《险企股权管理办法》第三十九条要求保险企业必须在章程中制定特殊条款以规范股东的持股行为;第七十三条规定了股权预披露、公开质询等公众监督手段;第七十七条规定了股东承诺及声明等自我约束手段等;第八十二条进一步明确了对违规股东的问责机制,从总体上形成了较为完善的保险企业股权监管体系。


(三) 关注要点


《险企股权管理办法》未规定各保险企业及其股东适用该办法的过渡期,也未设立自查期,在该办法实施后,对于未满足该规定的各保险企业及其股东是否如何做出调整以及是否存在面临处罚的风险未予明确,有待保监会在该办法实施过程中做出进一步说明。


三、 央行发文明确外商投资支付机构的准入标准和监管要求


2018年3月19日,中国人民银行(简称“央行”)发布《中国人民银行公告〔2018〕第7号》(简称“《公告》”),明确外商投资支付机构的准入标准和监管要求,赋予外商投资支付机构与内资支付机构相同的待遇,《公告》自发布之日起实施。


(一) 背景


为促进支付服务市场的发展,规范非金融机构支付服务的行为,防范支付风险并保护支付人的合法权益,央行于2010年6月14日颁布《非金融机构支付服务管理办法》(简称“《管理办法》”),随后于2010年12月1日颁布《非金融机构支付服务管理办法实施细则》以配合《管理办法》的实施工作。


《管理办法》要求非金融机构提供支付服务前应当取得《支付业务许可证》,并对相关申请许可和监督管理事宜作出明确的规定。此外,《管理办法》第九条规定:“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”


由于支付业务不属于《外商投资产业引导目录(2017年修订)》中外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)的禁止类项目,境外投资者并非不得从事支付业务,只是由于央行一直未能就外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等事项另行作出规定,导致在实践操作中境外投资者难以取得《支付业务许可证》进而从事相关支付业务。


在中国自上而下推行金融业对外开放的背景下,随着境外投资者对进入中国支付服务市场意愿的不断增长,央行适时地发布《公告》以明确外商投资支付机构的准入标准和监管要求。


(二) 法律点评


《公告》对于外商投资支付机构的准入标准和监管主要做出如下规定:


首先,在准入标准上赋予外商投资支付机构等同于内资支付机构的“国民待遇”。《公告》明确了境外机构拟为中国境内主体的境内交易和跨境交易提供电子支付服务的,应在中国境内设立外商投资企业,根据《管理办法》规定的条件和程序取得《支付业务许可证》。《公告》为外商投资支付机构与内资支付机构架设了统一的准入标准,构建了平等的监管基础,进而营造出公平的市场竞争环境。


其次,强调外商投资支付机构应具备的处理支付业务的硬件。《公告》要求外商投资支付机构应当在中国境内拥有安全、规范、能够独立完成支付业务处理的业务系统和灾备系统,以免外商投资支付机构将需要使用的业务系统和灾备系统设立在中国境外而可能对支付指令的完整性、一致性和不可抵赖性,支付业务处理的及时性和准确性,以及支付业务自身的安全性和连续性2等方面造成影响。


再次,强调外商投资支付机构应保障个人信息和金融信息的安全。《公告》要求外商投资支付机构在中国境内收集和产生的个人信息和金融信息的储存、处理和分析应当在境内进行;为处理跨境业务必须向境外传输的,应当符合相关监管规定,要求境外主体履行相应的信息保密义务,并经个人信息主体同意。信息安全问题一直是央行规范支付服务的重点内容,央行在《管理办法》第四十二条中也专门对未按规定保守客户商业秘密的行为设置了行政处罚标准。


最后,坚持外商投资支付机构的合规运作。《公告》要求外商投资支付机构的企业治理、日常运营、风险管理、资金处理、备付金交存、应急安排等应当遵守央行关于非银行支付机构的监管要求。


央行的有关负责人在答记者问中表示,通过对内资、外资同等对待的方式,实现支付机构统一的准入标准和监管要求,有利于(1)培育创新驱动的竞争新优势,进一步优化产业结构;(2)营造支付产业公平竞争的市场环境,提升支付机构的服务水平;(3)加快中国支付服务市场的改革开放和创新转型,推动形成全面开放新格局。3


(三) 关注要点


《公告》的出台填补了制度层面对于外商投资支付机构准入标准和监管要求的空白,在央行的推动下,《管理办法》和《公告》得以相辅相成、协同作用,共同为内资和外资支付机构搭建统一的监管框架。


央行的有关负责人在答记者问中表示,央行将继续坚持“规范创新与促进发展并重,强化安全与提升效率并重,加强监管与提升服务并重”的监管导向,促进《公告》与《管理办法》有机结合。4


当前在制度层面,《公告》的出台扫清了外商投资支付机构在中国的准入障碍,未来在实践层面,外商投资支付机构在中国的运作及在支付服务市场中的表现值得持续关注。


注:

1. 源自证监会《关于〈外商投资证券企业管理办法〉的起草说明》

2. 《非金融机构支付服务管理办法》第三十二条。

3. 《中国人民银行就外商投资支付机构准入和监管政策有关问题答记者问》(http://www.gov.cn/zhengce/2018-03/22/content_5276487.htm)

4. 同上。


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